【智合•案例】最高院关于360腾讯反垄断案的总结成词
上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）滥用市场支配地位纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由最高人民法院审判员王闯担任审判长、审判员王艳芳、代理审判员朱理参加的合议庭，于2013年11月19日、11月26日、11月27日公开开庭审理了本案。书记员刘海珠、曹佳音担任法庭记录。周丽霞担任法庭翻译。上诉人奇虎公司的委托代理人谢冠斌、金毅，被上诉人腾讯公司的委托代理人邹良城、黄伟，被上诉人腾讯计算机公司的委托代理人杨奇虎、徐炎到庭参加了诉讼。奇虎公司聘请余妍、大卫•斯塔利布拉斯（David Stallibrass）作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见，腾讯公司和腾讯计算机公司聘请姜奇平、吴韬作为专家辅助人出庭就本案相关问题发表了意见。本案现已审理终结。现在进行宣判：
奇虎公司一审起诉称：腾讯公司和腾讯计算机公司在即时通信软件及服务相关市场具有市场支配地位。2010年11月3日，腾讯公司和腾讯计算机公司发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件。腾讯公司和腾讯计算机公司的上述行为构成限制交易。此外，腾讯公司和腾讯计算机公司将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。腾讯公司和腾讯计算机公司共同实施滥用市场支配地位行为，导致奇虎公司受到损害，应当承担连带责任。综上，请求判令：腾讯公司和腾讯计算机公司立即停止被诉垄断行为；连带赔偿奇虎公司经济损失1.5亿元；向奇虎公司赔礼道歉；承担奇虎公司为维权而支付的合理开支100万元。
腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称：奇虎公司对本案相关市场界定错误；两被告在即时通信服务市场内不具有市场支配地位。被诉垄断行为不构成滥用市场支配地位的行为，也未产生限制竞争的效果。请求驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
广东省高级人民法院一审认为：奇虎公司关于综合性即时通信服务构成一个独立的相关商品市场以及本案相关地域市场应为中国大陆市场的主张均不能成立。本案相关商品市场远远超出综合性即时通信服务市场，相关地域市场应为全球市场。腾讯公司和腾讯计算机公司既不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，又不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，在该相关市场不具有支配地位。由于奇虎公司对本案相关商品市场界定错误，其所提供的证据不足以证明腾讯公司和腾讯计算机公司在相关商品市场上具有垄断地位，故奇虎公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。该院判决驳回奇虎公司的全部诉讼请求。
奇虎公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求本院撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持其诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。主要上诉理由为：1.一审判决对本案相关商品市场未作认定，属于案件基本事实认定不清。2.一审判决在分析相关商品市场时基本方法错误，本案相关商品市场应界定为综合了文字、语音、视频的个人电脑端即时通信软件和服务。3.一审判决对相关地域市场的认定明显错误，本案中相关地域市场应为中国大陆地区。4.一审判决认定被上诉人在相关市场不具有支配地位是错误的。被上诉人在相关市场的市场份额均超过二分之一，且没有提供相反证据证明其不具有市场支配地位。5.被上诉人实施了滥用市场支配地位的行为。被上诉人的“二选一”限制交易行为构成滥用市场支配地位。被上诉人将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑的行为构成搭售且没有正当理由。6.被上诉人的滥用市场支配地位行为造成上诉人的软件产品被用户大量卸载、删除，给上诉人造成了巨大的经济损失，理应承担赔偿责任。7.一审法院程序违法，损害了上诉人的合法权益。
腾讯公司和腾讯计算机公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，请求本院驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理认为，本案主要有五个焦点问题。
一、如何界定本案中的相关市场。该争议焦点可以进一步细化为九个具体问题。
（一）一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定是否属于基本事实认定不清。本院认为，并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。本案中，一审法院实际上已经对本案相关商品市场进行了界定，只是由于本案相关市场的边界具有模糊性，一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论，不属于基本事实认定不清。
（二）关于本案是否适合运用“假定垄断者测试”方法界定相关市场以及一审法院对该方法的运用是否正确。作为界定相关市场的一种分析思路，假定垄断者测试（HMT）具有普遍的适用性。在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。在这种情况下，采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。一审法院在本案中直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试，有所不当。
（三）关于文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围。从商品特性的角度来看，只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务与综合性即时通信服务具有几乎完全相同的特性：基于互联网、可以检测用户在线状态、即时交流、隐秘交流、免费等。从商品的可获得性角度来看，三种服务均可以非常容易地从互联网上免费取得。从商品功能用途的角度看，它们均具有至少一种完全相同的功能。从供给替代的角度看，提供非综合性即时通信服务的经营者可以非常容易地转而提供全方位、综合性的即时通信服务。因此，单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围。
（四）关于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围。在本案被诉垄断行为发生时，移动端即时通信服务与个人电脑端即时通信服务在商品特性、质量、功能用途、获得渠道等方面已经趋向于基本一致，且移动端即时通信服务正在蓬勃发展并已经形成较大规模。移动端即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围。
（五）关于社交网站、微博服务是否应纳入本案相关商品市场范围。社交网站、微博与即时通信在商品特性上存在明显差异。社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流，对即时性的要求偏低，而即时通信更注重双边私密交流或者小群体的内部交流，具有一定封闭性且对即时性的要求很高。社交网站、微博与即时通信的主要使用功能也不相同。即时通信的主要使用功能是聊天，而社交网站和微博的社交功能更加突出。从需求者的角度看，即时通信与社交网站、微博之间更多的是互补关系，而非彼此替代关系。一审法院关于社交网络和微博应纳入本案相关商品市场范围的认定错误，社交网站、微博不应纳入本案相关商品市场范围。
（六）关于手机短信、电子邮箱是否应纳入本案相关商品市场范围。即时通信与手机短信在功能和特性上存在较大区别，而且即时通信是免费服务，而手机短信是收费服务。电子邮箱与即时通信在核心功能和特性上存在较大差异，电子邮箱不具有通信的即时性，也不具备通知用户在线状态的功能，而通信的即时性是即时通信服务最核心和最受用户关注的功能。因此，手机短信、电子邮箱与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系，不应纳入本案相关商品市场范围。一审法院关于手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围的认定正确。
（七）关于本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台。本院认为，本案中，应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能的市场支配力量延伸到安全软件领域，这一竞争过程更多地发生在免费的用户端。因此，本院在本案相关市场界定阶段将不再主要考虑互联网平台竞争的特性，而是在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以考虑。
（八）关于本案的相关地域市场界定。首先，中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务。其次，我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度，外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营，需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可。再次，在被诉垄断行为发生前，多数主要国际即时通信经营者均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场。最后，境外即时通信服务经营者在较短的时间内（例如一年）及时进入中国大陆地区境内并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难。综合上述因素，本院认为，本案相关地域市场应为中国大陆地区市场。一审法院关于本案相关地域市场的界定欠妥，本院予以纠正。
（九）关于本案的相关市场界定是否应考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势。本院认为，由于竞争尤其是互联网领域的竞争呈现出动态竞争的特征，在界定相关市场时，需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化，以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。本案中，一审法院在分析微博和社交网站是否属于本案相关商品市场范围时，考虑了微博和社交网站的发展现状及未来趋势，这种思路本身并无不当。
综上，本院认为，本案相关市场应界定为中国大陆地区境内即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。
二、关于被上诉人是否具有市场支配地位
本案中，虽然被上诉人无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%，但是仅仅依据市场份额证据还不能得出结论，还需要考察其他因素。
（一）关于中国大陆地区即时通信领域的竞争状况。在被诉垄断行为发生时，中国大陆地区即时通信领域存在数十款即时通信工具，这些产品和服务的稳定性日趋成熟，用户规模较大。在被诉垄断行为前后，越来越多不同背景和技术的企业纷纷进入即时通信领域。特别是，移动即时通信发展迅猛，新的移动即时通信服务经营者不断进入，为即时通信产业带来了新的推动力。即时通信领域的竞争呈现出创新竞争、动态竞争的显著特征，平台化竞争日趋白热化。可见，即时通信领域的市场竞争比较充分。
（二）关于被上诉人控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力。首先，由于即时通信服务经营者向广大用户提供的基础即时通信服务均为免费，用户也缺乏付费意愿，因此任何即时通信服务经营者均不可能具有控制用户端价格的能力。其次，被上诉人不具有控制质量的能力。如果被上诉人降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。此外，互联网平台竞争的特点也制约了被上诉人控制质量的能力。最后，被上诉人也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。因此，被上诉人控制商品价格、质量、数量或者其他交易条件的能力较弱。
（三）关于被上诉人的财力和技术条件。在中国大陆地区即时通信领域的多个竞争者均有雄厚的财力和技术条件，拥有足够的实力对被上诉人的市场领先地位形成冲击。此外，即时通信领域的创新活跃，对技术和成本的要求则相对较低，技术和财力条件对市场力量的影响并不显著。因此，被上诉人的财力和技术条件对其市场力量的影响非常有限。
（四）关于其他经营者对被上诉人在交易上的依赖程度。被上诉人的腾讯QQ软件并非用户使用即时通信服务的必需品。用户可选择的即时通信软件种类较多，且获取即时通信软件和服务的成本很低，不存在妨碍用户选择和转换即时通信服务的显著经济和技术障碍。即使被上诉人拥有较高的市场份额，也难以形成用户对被上诉人的较大依赖。即时通信领域的客户粘性也未显著增强用户对被上诉人的依赖程度。
（五）关于其他经营者进入相关市场的难易程度。本院认为：首先，对于认定是否具有市场支配地位而言，重要的是市场进入以及扩大市场占有率的容易性。低市场份额并不当然意味着较弱的市场竞争约束力，只要能够迅速进入并有效扩大市场，其就足以对在位竞争者形成有效的竞争约束。其次，本案证据表明，在被上诉人占有较高市场份额的时间里，每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。这些实际发生的成功进入实例有力地证明，被上诉人所在的即时通信服务市场进入较为容易。
（六）关于被上诉人实施不兼容行为、迫使用户进行“二选一”行为本身是否意味着其具有市场支配地位。本院认为，被上诉人实施“二选一”行为仅仅持续一天即导致其竞争对手MSN当月覆盖人数增长2300多万，多个竞争对手争抢即时通信服务市场。这一事实比较有力地说明被上诉人在即时通信服务市场上并不具备显著的市场支配地位。
综上，本案现有证据并不足以支持被上诉人具有市场支配地位的结论。
三、被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，该争议焦点包括两个具体问题。
本院认为，判断经营者是否构成滥用市场支配地位，需要综合评估其行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果。反垄断法所关注的重心并非个别经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏。
（一）关于被上诉人实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。首先，被上诉人为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显。其次，被上诉人实施“产品不兼容”行为仅持续一天，却给其所在的即时通信服务市场带来了更活跃的竞争，对安全软件市场造成的影响也极其微弱。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。
（二）被上诉人是否构成反垄断法所禁止的搭售行为。首先，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。其次，QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与QQ软件管理打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理QQ即时通信软件，保障账号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。因此，被上诉人并不构成反垄断法所禁止的搭售行为。
综上，上诉人关于被上诉人实施了滥用市场支配地位行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、一审法院审理程序是否违法，该争议焦点包括四个具体问题。
（一）一审法院未按照其重新界定的相关市场组织双方当事人重新计算市场份额是否违反法定程序。在认定经营者是否具有市场支配地位时，确定其在相关市场的市场份额并非必经步骤。因此，一审法院未重新计算市场份额并不违反法定程序。
（二）一审法院在认定被上诉人是否具有支配地位时，是否违背证据规则而引入未经质证的证据。本院认为：首先，关于欧盟委员会Skype/Microsoft案的决定。该决定在一审中由被上诉人提交，并经双方当事人质证。对于已经质证的证据，根据当事人的质证意见，结合证据本身对其整体内容予以审查判断，并将之运用于裁判之中，属于审理法院的职权范围。其次，关于全球经济咨询出具的经济分析报告。被上诉人在一审过程中将该份提交审理法院作为参考，并非作为证据使用。一审法院亦未援引该份报告作为裁判依据，对于该份报告无需组织双方当事人质证。
（三）一审法院是否违反听证原则而大量认定未经质证的证据与事实。本院认为：首先，假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，法院可以根据案件具体情况决定采用何种分析思路，并不必然需要当事人辩论。其次，一审法院以微博产品的出现作为依据，否定上诉人所委托专家的分析意见，实质上是一审法院根据具体证据认定相关案件事实，属于法院职权范围，无需在对相关证据进行质证之外再行听取当事人意见。最后，一审法院以MSN为例论证网络效应和用户粘性对于市场进入的阻碍并不明显，缺乏事实依据和说服力。但是，一审法院并非仅以此认定即时通信服务市场的进入比较容易，而是综合分析多种因素作出最终判断。这一论据本身存在的问题并不影响其最终结论的正确性。
（四）一审法院是否怠于履行《民事诉讼证据规定》第35条规定的告知义务。本院认为：一审法院在认定被上诉人实施的“产品不兼容”行为不违反反垄断法之后，并未认定该行为构成不正当竞争，因此不属于《民事诉讼证据规定》第35条规定的情形。
鉴于被上诉人的行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，本院对第五个争议焦点即法律责任问题不再进行评述。
综上，一审判决认定事实虽有不当之处，但适用法律正确，裁判结果适当。上诉人的上诉理由虽部分成立，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国反垄断法》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
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编辑|智合小狮
封面图片来源|百度图片